许霆案的反思

   近日来，广州许霆案件在全国引起了大讨论，媒体的介入好像使得此案更能获得一种合乎民众意愿的判决。本案的问题使得法律接受正义、公平、良知的考验，正如罗尔斯《正义论》所论述的主旨一样，权力，包括立法和司法权的行使都要符合正义的标准，不然必为人民所抛弃。

    无可否认，法官对许霆的行为，如果能够认定为盗窃金融机构的话，判决无期徒刑时合法的。因为刑法明文规定盗窃金融机构，数额特别巨大的，处无期徒刑和死刑，许霆取得的钱十几万元，属数额特别巨大，法官不能违法而判决。但能否认为许霆的行为构成盗窃罪？如果我们刑法遵守严格的罪刑法定主义，不准为了某种目的做扩张解释或目的解释，很难认为许霆的从自动取款机里多取了钱的行为是秘密窃取。

    英美刑法学有一个期待可能性理论，即在一个特定的情况下，如果不能期待一个人有实施合法行为的可能性，那么这个人实施了一种触犯了刑法的行为，是不构成犯罪的，因为当事人没有别的选择。在证据法上，有“警察圈套”理论，即警察诱使一个人产生犯罪意图，那么这个人基于此诱使而实施的行为，也是不能认为构成犯罪的。比如警察假扮毒贩，诱使一个没有贩毒意图的人进行交易，是不能对这个人进行处罚的。许霆的犯罪意图是自动取款机自己出错诱使的，一个年轻人能抵御得住这种诱惑是很难的，期待其实施合法行为的可能性较小。我不知道许霆的行为如果发生在上述英美国家会怎么判。

   其实在我国刑法背景下，许霆也不是不能得到合乎正义、公平的判决。那就是上报最高人民法院在法定刑以下判处刑罚。这样即能维护公平、正义、良知，也维护了法律的权威。不知道现在法院认为人权、公平更重要，还是保护金融资金的安全更重要？